Co ma na myśli zamawiający, gdy milczy? Kilka uwag o sytuacji wykonawców z państw trzecich w polskich zamówieniach publicznych

Do tej pory, kwestia ta była raczej jednostkowo podnoszona przez niektóre z państw członkowskich (zob. m.in. tzw. sprawa rumuńska C-266/22 rozpatrywana przez TSUE). TSUE ostatecznie dostrzegł potrzebę przyjęcia jednolitej interpretacji w tym zakresie. Wyrok TSUE, choć zapadł na kanwie udziału podmiotu z Turcji, zawiera uniwersalne wnioski dotyczące udziału podmiotów z państw trzecich w unijnych zamówieniach publicznych.

Zgodnie z wyrokiem w sprawie Kolin, kwestia dostępu do postępowań unijnych wykonawców z państw trzecich należy do wyłącznej kompetencji UE. Państwa członkowskie nie są zatem uprawnione do przyjmowania aktów prawnych o charakterze generalnym w tym zakresie. TSUE uznał, że w przypadku braku aktu prawnego wydanego przez UE, który regulowałby tę kwestię - a podkreślić warto, że obecnie brak takich aktów - to do zamawiającego należy ocena, czy powinien on dopuścić takiego wykonawcę do udziału w postępowaniu. 

Wydaje się zatem, że kwestia udziału wykonawców z państw trzecich, przynajmniej do momentu podjęcia działań prawotwórczych przez UE, została rozstrzygnięta. Patrząc jednak już tylko na reakcję polskich praktyków na ten wyrok, należy dostrzec, że wiele jego elementów ciągle budzi wątpliwości. 

W pierwszej kolejności warto wskazać na dyskusję, którą wzbudziło wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z 17 stycznia 2025 r. w sprawie o sygn. akt KIO 4763/24. Poruszono w nim kwestię w jaki sposób zamawiający ma wyrazić swoją decyzję dotyczącą możliwości ubiegania się o zamówienie wykonawcom z państw trzecich. Przedmiot sporu można sprowadzić do pytania czy wystarczy milczenie zamawiającego, czy też konieczne jest wyraźne wyartykułowanie tego w dokumentach zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza, idąc zresztą za wyrokiem TSUE w sprawie Kolin orzekła, że w tym zakresie konieczne jest zachowanie przejrzystości postępowania. Z uwagi na brak przepisu jednoznacznie zakazującego udziału takich wykonawców milczenie zamawiających będzie oznaczało dopuszczenie wszystkich wykonawców do postępowania. Podobne stanowisko w wydanych przez siebie komunikatach zajął Urząd Zamówień Publicznych. 

Dyskusja ta znalazła swój wydźwięk także w propozycjach zmian przepisów polskiego Prawa zamówień publicznych. Co ciekawe, autorzy dwóch propozycji nowelizujących ustawę przedstawili zupełnie odmienne podejścia. Pierwsza propozycja zakładała, zgodnie z wyrokiem w sprawie Kolin, że milczenie zamawiającego oznacza jego zgodę na udział wykonawców z państw trzecich w postępowaniu. Druga z koncepcji przewidywała, że milczenie należy traktować jako brak takiej zgody. Procedowanie obu propozycji zostało jednak wstrzymane i oczekiwany jest nowy projekt w tym zakresie. 

Niezależnie od dalszych losów nowelizacji Prawa zamówień publicznych, należy wskazać, że wprowadzanie domyślnego zakazu udziału podmiotów z państw trzecich w ustawie może zostać uznane za naruszanie wyłącznej kompetencji UE w tym zakresie. 

Co więcej, obie propozycje w sposób bardzo powierzchowny potraktowały kwestię tego, kogo należy uznawać za wykonawcę z państwa trzeciego. Wydaje się, że zaproponowane rozumienie tego pojęcia nie przystaje do dzisiejszych realiów rynkowych, ponieważ odnosi się wyłącznie do ulokowania siedziby lub miejsca zamieszkania takiego wykonawcy w państwie trzecim. Tymczasem kwestia ta wymaga dużo dalej idącego doprecyzowania. Pytanie tylko, w którą stronę ta definicja powinna pójść: czy w stronę w którą idą różnego rodzaju ustawy sankcyjne (zob. przykładowo art. 5k Rozporządzenia RADY (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r.), czy raczej w stronę art. 86 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. Niezależnie jednak od ostatecznego kierunku, należy jednoznacznie podkreślić konieczność wprowadzenia legislacji w tym zakresie, gdyż wprowadzane przez zamawiającego w dokumentach zamówienia warunki będą jedynie iluzoryczne, bez jasnego wskazania kogo w rzeczywistości one dotyczą. 

Wracając jeszcze do kwestii wyroku w sprawie Kolin warto zaznaczyć, że wyrok nie odpowiada na pytanie co z pozostałymi podmiotami, które pojawiają się podczas postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takimi jak konsorcjanci, podmioty udostępniające zasoby, czy podwykonawcy. Nie jest jasne, czy zamawiający może decydować o udziale podmiotów z państw trzecich także w takim charakterze. Co prawda, Urząd Zamówień Publicznych w swoim komunikacie zajął stanowisko jednoznacznie przyznające zamawiającym takie prawo, jednak może to budzić pewne wątpliwości. W szczególności pytanie, czy nie uderza to zbyt daleko w prawa wykonawców unijnych do swobody w kształtowaniu swoich relacji biznesowych. Być może w tym zakresie powinno się dać zamawiającym jedynie prawo do określenia mniej korzystnych warunków w stosunku do oferty wykonawcy w zakresie, w którym jest ona powiązana z zasobem podmiotu z państwa trzeciego, a nie całkowitego uniemożliwiania partycypacji wykonawców w takiej konfiguracji w postępowaniu?

Kolejne pytania rodzi też wskazanie przez TSUE, że środek odwoławczy przysługujący wykonawcy z państwa trzeciego może być rozpatrywany wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie prawa UE. Wyrok nie odpowiada jednak na pytanie, jak te dwa rodzaje prawa od siebie rozróżnić, skoro w znacznej mierze to pierwsze stanowi implementację drugiego. Nie jest też jasne, czy odpowiedzi na to powinno udzielić prawo krajowe, czy także w tym zakresie UE dostrzega swoją wyłączną kompetencję. 

Na dzień 13 marca 2025 r. zaplanowane jest ogłoszenie wyroku w przywołanej na wstępie sprawie rumuńskiej C-266/22. Data ta jest bardzo wyczekiwana przez praktyków prawa zamówień publicznych w Polsce, ale i w innych państwach członkowskich UE. Pytanie tylko, czy TSUE zdecyduje się na rozwianie części pojawiających się pytań, czy z ostrożności ograniczy się wyłącznie do powtórzenia tego, co już jest nam wiadome.

¹Prawo unijne rozróżnia sytuację prawną wykonawców z państw trzecich, w których gwarantuje się wykonawcom z państw członkowskich UE równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych od sytuacji wykonawców z państw trzecich, w których brak takich gwarancji. Ilekroć dalej w niniejszym artykule mowa jest o wykonawcy z państwa trzeciego, należy przez to rozumieć wykonawcę z państwa, które nie gwarantuje wykonawcom z państw członkowskich UE równego i wzajemnego dostępu do zamówień publicznych. 

Autorzy: Weronika Jędrzejewska, Szymon Siuda